首先,从行政机关与司法机关专业分工的角度来说,司法机关并不具有行政机关处理相关事务的知识和经验,如果使行政机关受到指导性案例的拘束,是否会产生不专业的问题?这种担心是长期而广泛存在的。
(参见《现代快报》2010年6月1日第16版)[6]安徽省已率先出台了《集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》,允许农民以租赁、参股等办法,参与土地收益的二次分配,获得长期稳定的收益。显而易见,国家出于公共目的投资兴建基础设施,会导致周边地区土地使用权价值上升。
1849年3月28日,德国《法兰克福宪法》第164条第2款规定,惟有在公共福利之需要,并依法律,且给予公正的补偿的情况下,征收才是合法的行为。征地补偿原则、补偿标准和补偿方式必须考虑农地及其农户承包经营权对农民的生存意义。{4}屈奇.土地征收活动中如何保护私权[J].当代经济,2005,(1)。但是,国家分享一部分利益,只能通过税收的方式进行,而不能直接利用征地权低价征收农民集体土地后高价出让城市土地使用权来获取土地利益。在我国许多地区,土地仍然是农民的基本生产资料和基本生活保障的手段。
应当指出的是,尽管土地为国家征收,但有时国家并不直接使用这些土地,而是用地人直接占有和使用这些土地,因此,土地补偿费用以及其他费用并不是国家直接支付,而是由用地单位支付。因此,在我国动用征地权的义务,除了支付征地补偿费以外,还必须履行对征地农民的安置补偿义务,以替代被征土地的就业和社会保障功能。市政官员告诉他们,这种游行在伯明翰绝无可能得到许可,违者将送监狱。
[28]这一点也得到中国大陆学者的普遍认同。所以,征兵办以麦卡特母亲去世为由取消他免除兵役的地位是错误的。把违法行为的明显性作为一个考虑因素(但不是必要条件),可以减低公民行使拒绝权的风险,增强法律秩序的安定性。[8]这样一个反抗暴政和法律的主题在后代被公民不服从、国民抵抗权的讨论所延续。
一些时候,公民对行政权威的藐视可能体现在对法律的不服从上。即使法律对拒绝权作了规定,适度原则仍然适用。
这些对具体法规的异议,归根到底还是对行政行为是否合法的争议。第56条又规定:行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举。有学者认为行政行为无效和一般违法最后都应诉诸法院裁判,在后果上没有区别,因此行政行为无效概念没有意义,拒绝权也没有必要。在列举几种无效情形后,该条规定:行政行为具有严重瑕疵,并且根据全部相关情况判断,该瑕疵明显的,行政行为无效。
这空白之处需要理论去填补。[9]而国民抵抗权,正如美国独立宣言、法国雅各宾宪法和德国基本法1968年修正案所宣示的,主要是对暴政的抵抗。例如,《行政处罚法》第49条、第56条规定在特定情形下当事人有权拒绝缴纳罚款[56]。依照上述法律的精神,对于违法扣留或者收缴身份证、驾驶证、营业执照的,当事人自然有权拒绝。
例如,行政机关对公民的行政许可申请予以拒绝或者根本不予答复,公民径自实施法律所限制的活动。与大陆法上的行政行为无效理论不同的是,美国联邦最高法院的判决并不是建立在征兵办的决定明显错误的基础上。
[76]况且,拒绝权在肯定当事人依据自己的法律判断而行动的同时,也使其负担了接受最终裁判的义务和对自己的法律判断承担风险的义务。伯明翰市游行管制的法规缺乏精细、客观、明确的标准,侵犯宪法保护的言论自由,因而无效。
(2)违反法律关于两名以上行政执法人员的要求,或者违反行政机关应当事先作成并当场出示检查(调查)通知的要求的。第三,抽象的理念多于具体的分析,对中国的立法和实践缺乏梳理,对现实中的复杂情况更缺少关注。公民基于行政行为的藐视而直接抗拒,与行政复议和诉讼一起,构建起多元的权利救济途径,更充分地体现了宪法所宣示的保障人权精神。[57]2002年修订的《农业法》第67条保留了上述农民或者农业生产经营组织有权拒绝条款的精神,但对文字做了少量调整。[45]英国上议院的一个判决,见Christie v. Leachinsky [ 1947 ] AC 573.[46]美国较早时期的一个判决,见John Bad Elk v. United States, 177 U. S. 529 (1900).[47]Max Hochanadel&Harry Stege, The Right to Resist and Unlawful Arrest: An Out-Dated Concept, 3 Tulsa Law Journal 40(1966)。[52]与行政诉讼中的合法性审查标准相比,明显违法的标准要苛刻得多。
[31]对于这种抵抗权的困境,一些学者的回应是建立无效行政行为确认之诉。前引[17],杉村敏正文,载城仲模主编书,第176页(由于行政行为具有公定力,任何人均不得以自己的判断否定其拘束力)。
而面对公民的抗拒,行政机关意识到自己的错误而退却,纠纷就此消弭,也大有案例。普通法的规则受到一些学者的批评。
法律对行政不作为的后果作了明确规定的[81],从其规定。柳砚涛:《行政行为公定力质疑》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2003年第5期。
[78]参见前引[2],金伟峰文。 结论中国的立法和司法对公民拒绝权给予了广泛的承认,反对拒绝权的主张至少忽视了这一事实。特别是正当程序原则,由于其内涵比较宽泛、模糊,以违反正当程序作为无效情形有损行政秩序的安定性[80]。在实践中,公民拒绝行政执法的,行政机关应当尽可能采取转处罚或者其它替代手段,慎用强制。
拒绝权的存在是对行政执法人员的一种警示。在其他情况下,单处或者并处罚金或者8年以内的监禁。
[68]公民在抗拒行政违法行为过程中受到伤害的,还可能引发国家赔偿的问题。遂判决确认被告拆除原告房顶墙体、侵犯原告人身权的行为违法,规划局全额赔偿张道春医疗费、误工费、住院伙食补助费共4000余元。
[24]应当说,公定力的概念反映了行政法的常态秩序:行政行为作出后,在它被有权机关正式撤销或者宣告无效前,通常是被推定为合法的。(三)违法命令和违法逮捕美国州和联邦法律授予一些行政机关强制性的权力,例如卫生官员人室检查、海关官员扣押物品。
这些法律提到的无效仅仅指行政违法行为的一般后果,并不同于学理上讨论的重大、明显违法的情形。这种论述方式很大程度上改变了行政意志傲慢而专横的形象,放松了公定力的绝对性。抗拒行政违法行为的人,也不一定知晓相关的法律规定。地方征兵办认为麦卡特不再符合唯一存活儿子的条件,要求他参加征兵体检。
不管政府违反的是宪法、制定法还是普通法,这个利益平衡方法都同样适用。联邦最高法院认为,征兵办对法律的理解错误,麦卡特母亲去世的事实不改变他作为唯一存活儿子的地位。
就像公民不服从是美国对民权运动的回应、国民抵抗权是德国对纳粹统治的反思,中国立法关于拒绝权的规定也是时代的回音。[57]从2002年起,各地推行涉农收费公示制度,国务院文件相应地规定,凡是按规定应该公示而没有公示的,农民有权拒绝缴纳。
否定公民拒绝权的观点,完全忽视了中国的法律规定和司法实践。公民拒绝服从警察违宪的命令不构成犯罪,这方面的一个典型例子是赖特案件。